湾区速评丨会外看广交 这些细节释放哪些“新”信号？

这种判断从表面上看是没有问题的，但与行政强制法的规范意涵仍有冲突。

[[14]]上述理由似乎难以令人信服。该文件自2016年11月1日起便正式实施，而效果的好坏，与地方政府层面配套的实施细则质量的高低密切相关。

实践中多用此项规定作为出租车数量管制的上位法依据。针对外界的质疑，相关人士表示，目前的兰州市网约车管理方案只是初步方案，并非公布实施的最终方案，该方案还要经过讨论修改后通过市交通委上报市政府审定、公开征求公众意见等环节。正式版的网约车新规与征求意见稿对比后产生的这一变化，可以说还是回应了反对数量管制在网约车中适用的呼声，但同时也没有彻底否认此种规制方式适用的可能性，属于立法层面上各方利益权衡后的折中方案。第一种，可称之为肯定说，其认为市场机制无法解决自由竞争带来的诸如营运车辆过多，则交通拥堵，加剧污染，车辆太少，则难以满足民众出行需求等问题。[[12]] 王健：《网约车数量价格都由本市政府决定》，载2016年7月30日《生活日报》第4版。

作者简介：薛志远，中国政法大学法学院博士研究生，主要研究方向为行政法学交叉学科研究。固守传统规制路径，可以避免实行新规制方式可能带来的多重不便与不适应，亦可能为其在权力行使的过程中寻租提供便利条件。在人格拟制之诉结束后，人格减等者并不会因该拟制而重新成为人格完满者，人格拟制的效力仅及于其对自己之前所为行为的法律后果承担方面。

[85]Cfr. Filippo Serafini, Istituzioni di Diritto Romano Comparato al Diritto Civile Patrio vol. 1，60（Giuseppe Pellas E.ditore 1888）. [86]Burdese, supra note 52, at 133. [87]Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts, Erster Band，1 ．Auu.，1803，S. 141-142 ff. [88]同注83引书，第118-122页。[52]因此，在购买死者财产即遗产的情况下，由于死者的缺位，要式买卖与拟诉弃权均难以实现，遗产买受人无法通过市民法取得遗产所有权睿智的裁判官赛尔维乌斯在注意到这种情况后，认为遗产买受人购买遗产这一事实与继承人继承遗产之间存在相似性，申言之，仅就物法上的效果而言，两者的最终目标都是取得遗产的所有权在发现了两者的相似性后，裁判官赛维流斯认为，遗产买受人购买遗产这一事实可以被类推为继承人继承财产，因此，将遗产买受人拟制为继承人，给予其诉权，便可以使其像继承人那样取得对遗产的权利。参见徐国栋：《民法基本原则解释—诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013年版，第109页。倘若固守成规，一概拒绝对涉及罗马人与异邦人的法律纠纷进行裁判，则不仅对罗马人不利，而且总是漠视异邦人的正当法律诉求也有违公平正义之理念。

而在这一观念的支配下，罗马法律科学便负载了一种客观精神，即人类制定法律，乃是为了实现对法的发现。无论谁杀死违犯此法的人都将是无罪的。

四蹄动物损害之诉在形式上仍旧维持了古法的原貌，只是通过拟制而使得不合时宜的法律得以损益以适应新的社会情势。实际上，如果某人因契约而向我们负债并且受到人格减等，比如：一名妇女因买卖婚而人格减等，一名男子因自权人收养而人格减等，他（她）因而在市民法上不再是我们的债务人，不能直接要求他（她）给付所欠我们的东西。1. 1, 25pr．在体系上将特殊情形整合人了一般规则，从而补足了一般规则在涵摄上的局限性，并在根本上稳定了监护豁免的一般性规则框架。第二，法律原则上应当与法相契合，质言之，法律的内容应当与法的内容相一致，法律必须彰显正义。

[85]由于人格系罗马法上法律主体之资格，所以在罗马法上，唯有享有人格者具有能够获得法律制度承认的、通过自身行为而取得预期法律效果的能力，[86]申言之，在罗马法上，尽管每一个自然意义上的人均享有自然意义的权利能力（die naturliche Rechtsfahigkeit），但在法律意义上，唯有具有市民法意义上权利能力（die burgerliche Rechtsfahigkeit）的人，方能担当法律主体[87]不过，恰如Gai. 4, 38这一法言所述，罗马法上的人格与生物学意义上的自然人并不完全重叠，一个生物学意义上的自然人并不当然享有人格，并且，一个已经享有人格的人也可能因人格减等而丧失人格。（一）遗产占有之诉 在盖尤斯的《法学阶梯》中记述了罗马私法上著名的遗产占有之诉： Gai. 4, 34。但有人问：如果是在战争中失去的，是否有效？显然，只有在战场上失去的子女才有效。该法规定：或者交出致损物，该物即造成损害的四蹄动物。

[39]同注4引书，第385 -386页。当然，在现实中没有人能够真的在女神面前赎罪，因此，以修建神庙的仪式而拟制性地实现赎罪便成为了古代罗马人一种自然而然的思维，这一思维被马克斯•韦伯形象地称之为神话论的思考（ mythologissches Denken），其特点在于不依照三段论之演绎方法，而依靠类推实现思维的推进。

从事实层面上来说，现代民法理论通常认为已死之人权利能力已然消灭，丧失法律人格，不复为法律所关涉，因此不能再作为法律主体，[116]但该法言却充分运用了语言的创造功能，将为国而死作为拟制的道德说服理由，并以虚拟的方式塑造了一个虽死犹生的法律主体。确实，甚至自由人也被夺为我们的奴隶。

因此，对法律予以损益便具有了现实需求。遗产买受人也同样虚拟成继承人提起诉讼……遗产买受人虚拟成继承人提起的诉讼被叫做塞尔维诉讼（actio Serviana）。[59]Bianchi, supra note 12, at 294. [60]RudolphSohm, The Institutes: A Textbooks of the History and System of Roman Private Law 311 （James Crawford Ledlie trans.，Oxford at the Clarendon Press 1907）． [61]同注26引书，第173-174页 [62]Eduard Heilfron, Romischen Rechtsgeschichte und System des romischen Privatrechts, 6. Aufl.，1908，S. 231 ff. [63]Bianchi，supra note 12，at 299. [64]Brutti，supra note 17，at 278. [65]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊、费安玲译，[意]纪蔚民、[意]阿尔多•贝特鲁奇校，中国政法大学出版社2009年版，第87页。优十丁尼《民法大全》中，处处可见皇帝运用自身权力对罗马古典法进行修正的痕迹，而运用拟制技术设定拟制规范正是优士丁尼修正罗马古典法所常用的技巧。换言之，侵犯保民官的人不仅会受到世俗的财产与人身处罚，而且在宗教上也必须负担赎罪的义务。[11]不过，此处自《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》展开罗马私法拟制之论述，乃是为了凸显早期罗马法拟制中的宗教因素。

依拟制标的的不同，罗马法上的内容拟制规范大致可以划分为意思拟制规范与事实拟制规范。[30]Brutti，supra note 17，at 419. [31]参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第356页。

由于他不能提出要求说根据罗马法物是他的，所以他被拟制为已实现了对物的时效取得，因而就像已根据罗马法成为所有主一样提起诉讼，比如说道：[某人]是审判员。I. 1, 25pr．中的拟制规范的第一个功能在于最大限度地维持了法律规范的确定性与结构稳定性，我们可以将这种功能称之为体系嵌入功能。

[49]同注29引书，第159页。以遗产占有为例，其诞生之初仅仅是通过拟制的方式依附于罗马法传统的继承之上，而随着时代与历史的推进，在优士丁尼时代，遗产占有却逐渐成长为一种独立的继承方式，而不再需要拟制的方式获得继承之法律效果，这样，我们甚至可以形象地将拟制时代的遗产占有称之为一种法律进化的中间形态。

如果是对异邦人提起诉讼，所拟定的程式是：[某人]是审判员。这一法律规定，倘若有人侵犯保民官，则不仅任何人杀害他也不算犯罪，而且他的财产都会被献祭给作为罗马丰饶女神的狄米特。第三为persona，该术语主要用于表征人的各种不同身份。而这此精神之最终目的，则系救济无法律之新情况。

[126]这种对既定诉讼形式的扩用无疑蕴含了拟制的因素。[60]罗马帝国初期要式物主要有意大利的土地、意大利的乡村地役权、奴隶以及负重牲畜。

举例来说，在罗马的法律实务中，存在解放家子的人格小减等制度，根据该制度，一个被解放的家子尽管获得了自由，但为此所付出的代价则是丧失继承权。而后世之所以会形成对裁判拟制与教义拟制的不同态度，与其说是在批判拟制本身，不如说只是在批判法官造法所带来的法律渊源的繁芜性与民众预期的落空性罢了。

[143]严格来说，所有权人此时并非占有人，当然其仍然享有所有权。而在大规模的法典编纂时代来临之前，罗马法律人几乎是在简单的《十二表法》的基础上，经由裁判官的告示与法学家的解释而塑造了罗马气势恢宏的私法大厦。

[54]不过，根据盖尤斯的说法，遗产买受之诉似乎常常被另一种非拟制程式所替代。[101][美]布莱恩•蒂尔尼、西德尼•佩因特：《西欧中世纪史》，袁传伟泽，北京大学出版社2011年版，第23页。[175]而仅就罗马私法而言，其乃是以一种有趣而复杂的结构获得发展：第一，关于私法的立法其实在罗马法中并不多见，尽管也有《阿奎流斯法》（ lex Aquilia）这样彻底改变罗马侵权法的私法性立法，但私法性立法总体上数量却相对稀少。[178]第三，裁判官告示的内容尽管较法律（尤其是《十二表法》）而言更为具体，但从理解的角度而言仍然是简洁的，故罗马的法学家便对裁判官告示进行了详尽的评注与解释工作，从而进一步推动了私法的成长。

这种发展也许在文本意义上超越了法律，但却并非对法律的僭越与违反，而是在更高层次上遵循了法律。[69]See The Digest of Justinian vol. 1，212（Alan Watson trans.，University of Pennsylvania Press 1985 ）． [70]Justinian, supra note 69, at 212. [71]在优士丁尼法时期，普布利奇安之诉仍然为优士丁尼法所承认，不过与盖尤斯时代的普布利奇安之诉不同的是，优士丁尼法中的普布利奇安之诉演变为实体法意义上使善意第三人从无权利人处取得所有权的制度。

[41]由此，我们也可以发现，在盖尤斯时代，遗产占有拟制程式中的拟制并不具有法律上的终局效力。而优士丁尼在借鉴这项规则时，直接运用的是拟制的法律技术，即将收养奴隶的意思径行拟制为解放奴隶的意思，并在该拟制的意思基础上发生奴隶获得自由的法律后果，而奴隶并不会因此而被收养。

[100]徐家玲：《早期拜占庭和查士丁尼时代研究》，东北师范大学出版社1998年版，第58页。[56]遗产买受人倘若通过鲁提里诉讼对遗产提起对物之诉，则并不需要将之拟制为继承人，而是直接获得裁判官法所承认的财产买受人地位。